Agrupaciones y concentraciones de sociedades: creaciones económicas, obedecen a motivos económicos
Grupos y concentración de sociedades
Fenómeno económico moderno (integración o concentración empresaria): situaciones heterodoxas, yuxtaposiciones de diversas características que sólo rara vez permitieron encontrar una figura con la nitidez necesaria para teorizar sobre ella [1].
De la sociedad anónima al “grupo”: última transformación sufrida por la empresa en su evolución:
1) formas asociativas simples
2) atenuación del riesgo empresario: tipos societarios que aparejan una limitación de la responsabilidad: S.R.L., S.A., etc.
3) “corporativa”: produce estos “monstruos” de inmenso potencial económico, tecnológico y humano, que trascienden las barreras nacionales.
Orfandad normativa: necesidad de su contralor legal con relación a tres aspectos:
a) excesiva concentración y abuso de poder económico;
b) excesivo predominio sobre el individuo como empleado;
c) excesivo contralor sobre la política de la Nación (cultura y educación).
La competencia y los mecanismos societarios: evolución legislativa
1) sistema del octroi [2];
2) sistema de la “autorización” [3] o “concesión”: activa intervención del Estado no solamente en la constitución sino también en la vida de las sociedades respecto a su duración y al objeto social, el cual obligatoriamente debía estar restringido a un ramo específico de actividad [4] (suprimida en New Jersey en 1849, razón por la que la mayoría de las sociedades de gran capital se constituyeron en ese estado).
Alemania: 1870, reemplazo por el sistema “normativo”
Finalidad: facilitar la constitución de sociedades por acciones que compitieran entre sí; que la defensa de la competencia fuera estructurada por el Estado en forma específica y separada; la sociedad por acciones sería una corporación económica y jurídicamente independiente, portadora en sí misma de todas las condiciones necesarias para su existencia y actividad económica y, en razón del poder otorgado a su asamblea, estructurada funcionalmente en forma democrática y con dispersión de los accionistas votantes, garantizaría en el plano de la competencia una sustitución adecuada al suprimido control estatal [5].
Comienzos del fenómeno grupal
1) Francia: diferenciar la “filial” de la “sucursal”: fallo de la Corte de Casación de 1913: declaró que una sociedad extranjera que poseía el 80% del capital de una sociedad francesa con la que compartía idéntico objeto, en realidad había extendido sobre el territorio francés su propia explotación y la sociedad francesa no era más que una sucursal. Hecho anormal para la conciencia jurídica de la época: que en lugar de crear sucursales, sobre todo en el extranjero, se establecieran filiales. Por este tipo de razonamiento y porque hechos de esta naturaleza sucedieron en los prolegómenos de las dos guerras, la noción de filial va estrechamente unida en los estudios sobre la materia a la noción de “nacionalidad” de las sociedades. Filial: existencia diferenciada, atributos propios: nacionalidad, patrimonio, etc.
2) Alemania: regula la formación de grupos por vía contractual: “grupos de derecho”.
a) explicación histórica: mediados del siglo XIX, caso de los ferrocarriles rumanos
b) explicación societaria: se celebraba un contrato para crear un vínculo de carácter obligacional que dejara sujeta a la sociedad controlada frente a cualquier variación o avatar futuro y comprometer la conducta del directorio que estaba constreñido a cumplir con los contratos en el marco de sus genéricos deberes de buena administración social.
3) Estados Unidos: Hasta fines del siglo XIX estaba prácticamente excluida la posibilidad de que una corporación pudiera adquirir o poseer participaciones en otra, salvo excepciones puntuales en actividades en que fue expresamente autorizado (ferrocarriles) e intentos que fueron pronto puestos en situación de ilicitud (el caso Standard Oil Trust). Aparición del fenómeno grupal irrumpió pocas décadas después en forma masiva. El dominio sobre otras sociedades: moneda corriente en la realidad económica y empresaria norteamericana.
La específica defensa de la competencia
EE. UU.: 1890 Ley Sherman (senador por el estado de Ohio); ante un fallo que declaró que la Sherman Act sólo se refería al comercio y no a la producción, se dictó en 1914, la Ley Clayton complementaria de la Sherman Act.
La Clayton Act tipificó cuatro figuras como prácticas restrictivas de la competencia:
a) discriminación en los precios;
b) contratos de vinculación exclusiva;
c) vinculación a través de miembros comunes en los directorios;
d) adquisición directa o indirecta de participación accionaria de una sociedad con actividad comercial en otra que también realice actividad comercial si, en cualquier rama de actividad, el efecto de tal adquisición pudiera resultar en disminuir substancialmente la competencia o tender a la creación de un monopolio en alguna rama del comercio.
Nuevos impulsos concentracionistas
La primera guerra mundial (1914) significó la reaparición del intervencionismo estatal en la economía e, impulsado por éste, la imposición de la necesidad de contactos y colaboración (de “integración”) entre las empresas y/o entre sus respectivas actividades. La concentración comenzó a verse como un fenómeno que también tenía ciertas ventajas para el interés general.
EE. UU.: Corte Suprema, “United States Steel”: la ley no incrimina el solo hecho del tamaño de una empresa, sino concreta y solamente sus prácticas abusivas.
Alemania: hasta el comienzo de la primera guerra mundial, se habían consolidado un número considerable de agrupaciones societarias bautizadas como konzern [6].
TIPOS DE CONTROL A LOS QUE PUEDE ESTAR SOMETIDA UNA SOCIEDAD
1) interno: mediante influencia dominante por medio del voto fundado en la propiedad de las acciones. Según los derechos que posea su titular, las participaciones o tenencias accionarias se clasifican en:
a) irrelevante: no llega al 2% del capital social, no permite el ejercicio de los derechos que acuerdan las tenencias mayores;
b) minoritaria: permite acceder al ejercicio de los derechos de la minoría (art. 294, incs. 6 y 11: 2%; art. 236: 5%; arts. 107 y 301, inc. 1: 10%);
c) vinculante: se configura cuando se detenta más del 10% del capital social, sin llegar a la mayoría (art. 33);
d) de control: se perfecciona al obtenerse los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas extraordinarias (art. 33, inc. 1);
e) control administrativo (del management);
f) control fiduciario (trustee).
2) externo: se concreta mediante contratos (concesión, licencia, suministro, agencia)
Modalidades: a) socio oculto en la sociedad accidental o en participación;
b) poderes de contralor;
c) pacto de sindicación de acciones;
d) dominio financiero;
e) concesiones mercantiles;
f) dominación de tipo jurídico.
GRUPO SOCIETARIO
Características: 1) Personalidad jurídica societaria autónomas e independientes (implica estructura diferenciada en órganos sociales y patrimonios separados)
2) Relación de control o dominación
3) Dirección unificada
Razones para la concentración empresaria 1) expansión
2) diversificación
3) optimización de la operatoria empresaria
Formas de integración empresaria: de acuerdo a las razones de su conveniencia:
1) Integración horizontal: concentración de 2 o más empresas productoras del mismo tipo de productos y, generalmente, competidoras entre sí (importancia para la penetración en el mercado internacional).
2) Integración vertical: la empresa trata de asegurarse la provisión de las materias primas o insumos que usa en su proceso productivo (operación vertical hacia atrás) o busca penetrar en el mercado más directamente e integra otra empresa a la suya (operación vertical hacia adelante: distribuidora). Si no hay igualdad entre las sociedades, la empresa dominante hace desaparecer la autonomía de la otra o crea una nueva empresa que se dedique a la actividad objeto de la integración. Ventajas para la integrante: mejora su posición al economizar costos; domina el mercado proveedor; asegura la colocación de su producción; eliminación de algunos competidores. Ventajas para la comunidad: mejora producción, reducción de precios, mayor fuente de trabajo, consolidación de la economía. Peligros: eliminación de la competencia, regulación de los mercados. De allí que las integraciones sean objeto de legislación represiva.
3) Conglomerado: grupo concentrado de empresas dedicadas a actividades económicas independientes entre sí. Origen: principio de división de los riesgos: grandes empresas comenzaron su proceso de integración mediante 1) o 2), o ambos a la vez. Las grandes empresas primero tendieron a agotar sus posibilidades de lucha por el predominio en su propia actividad, y luego fueron a la búsqueda de la colocación de sus excedentes: implica diversificación. En estas empresas se ve la posibilidad de continuación indefinida de expansión (dado que tienen mayor capacidad de adaptación; desarrollan investigación en áreas más avanzadas; tienen capacidad para continuar absorbiendo empresas nacionales o regionales; medios para atraer material humano capacitado; etc.).
FORMAS JURÍDICAS PARA LA CONCENTRACIÓN
La concentración de empresas se manifiesta en el plano jurídico por la constitución de grupos de sociedades y creación de relaciones de dependencia entre las compañías que forman parte del grupo. Según la unidad de decisión esté fundada en la dependencia o en la colaboración de las sociedades agrupadas, se distinguen:
a) las que afectan la estructura interna de las sociedades (fusión, escisión);
b) las que no alteran la estructura interna de las sociedades (participación).
Sistemas para la constitución de grupos de sociedades:
1) por participaciones en el capital social (control mediante derechos como accionistas);
2) por relaciones de dependencia (influencia directa sobre organismos de gestión y su nombramiento);
3) por vínculos creado por convenios de tipo tradicional (tiene por objeto racionalizar la producción, distribuirla limitando la libre competencia);
4) por contratos creadores de vínculos orgánicos en la esfera de dirección o en los resultados de la explotación (abandono de soberanía: implica que la sociedad sigue las directivas de otra).
Métodos de agrupación: 1) bajo formas societarias y 2) bajo formas contractuales
1) Agrupación bajo formas societarias:
a) grupos de sociedades (importancia del control)
i) madre y filiales (sociedad de sociedades -grupo industrial-): actividades económicas iguales, conexas o complementarias, sometidas a la dirección de la sociedad madre. Características: patrimonios y personalidades jurídicas separadas e independientes; dependencia jerarquizada; carácter financiero del vínculo que las une; actividad económica vinculada. Integración vertical y horizontal. La sociedad madre crea o adquiere otras sociedades o grandes participaciones que proveen de insumos o materia prima, o consumen o comercializan su producción: éstas son las filiales. Las filiales dependen de la madre.
ii) trust (grupo financiero) derecho anglosajón: confianza: Unidad de decisión de una compañía con objeto social puramente financiero; se transfiere la propiedad de ciertos bienes de la empresa a un tercero (trustee) que los administra en beneficio de la empresa. Trustee: tiene la dirección y fija las políticas según su criterio.
iii) grupo personal: unidad decisoria por la comunidad de dirigentes; generalmente carecen de consistencia jurídica.
b) holding (to hold: tener, detentar, dominar): objeto: adquirir tantas acciones en otras compañías como para obtener las mayorías necesarias y el control operativo (organización en cadena sin afectar los eslabones). Finalidad: esencialmente financiera y de control. i) holding puro: objeto meramente financiero; ii) holding impuro: objeto financiero con agregado de actividades industriales o comerciales propias. Estructura piramidal: arriba la controlante, debajo las demás compañías.
2) Agrupación bajo formas contractuales: finalidad: unidad de decisión sobre los patrimonios involucrados para alcanzar poder económico o masivo: a) de dominación
b) de asociación momentánea
c) joint venture
EL INTERÉS EN EL SENO DEL GRUPO DE CONTROL
Control en el plano societario: particular situación en la cual un sujeto está en condición de orientar con su voluntad la actividad económica de una sociedad.
Cuando una sociedad actúa como “cabeza de grupo” asumiendo la dirección del complejo, sus administradores quedan ex lege obligados a perseguir el interés de todas y cada una de las sociedades participantes en los límites de la función efectivamente centralizada.
La dirección unitaria hace nacer en cabeza de los directores de la controlante un deber de diligencia muy particular, ya que no sólo se proyecta sobre la sociedad que administran, sino también sobre las restantes sociedades que conforman el grupo. Sin embargo suele ser un dato de la realidad, la existencia de un interés grupal diferente del interés de las sociedades controladas y de los accionistas externos minoritarios de éstas.
Al integrarse una sociedad en el seno de un grupo, surge para los directivos de la misma un doble orden de lealtades: a) al asumir como administradores sociales, adquieren frente a la compañía que han de gestionar naturales deberes de lealtad; b) si fueron nominados por el “grupo de control”, también adquieren deberes de lealtad ante este último que posee una indudable entidad a pesar de carecer de sustento normativo.
En los métodos de integración existe una enajenación -total o parcial, temporaria o permanente- del poder de decisión de las sociedades dominadas o interdependientes. Esto se refleja en las sociedades “dominadas”, que reciben un impacto en su propio interés social, trasladándose la decisión empresaria fuera del ámbito de la compañía, a fin de responder a una política común del o para el grupo. Dejaría entonces de predominar la noción de “interés social” para ser reemplazada por la de “interés grupal”.
Ihering: la noción de interés necesariamente debe vinculársela con un sujeto de derecho. Al no ser el grupo un sujeto de derecho, imposibilidad de que pueda detentar un interés propio.
Interés del grupo
se lo menciona como si hubiese un interés superior al societario, al interés social de cada una de las sociedades integrantes del grupo: el interés social es el común denominador de todos los socios. Cuando se habla de interés del grupo, en realidad se refiere al interés de la cabeza del grupo.
Los conflictos de intereses: aunque los vínculos de “control” crean para la sociedad controlada una situación de vasallaje, puede llegar a darse una compensación entre las operaciones desventajosas y los beneficios obtenidos por cada compañía.
Resulta inadecuado aislar una operación determinada del plexo de relaciones en las cuales la sociedad holding y las entidades por ella controladas se insertan; debe tenerse en cuenta que por lo general a cada una de las sociedades le interesa sostener a la otra, de la que probablemente en un futuro próximo reciba como devolución un favor semejante.
La actuación abusiva debe considerarse configurada cuando se impone a una de las compañías soportar todos los perjuicios sin que pueda existir la posibilidad de retribución de servicios entre las sociedades involucradas, por carecer de “intereses complementarios” entre ellas.
La obligación resarcitoria corresponde cuando se concretan abusos de la controlante en el seno de la estructura grupal, los que pueden originarse en los siguientes actos:
a) vaciamiento de una compañía próspera en beneficio de otra insolvente (transferencia de utilidades o parte de capital de las controladas a la controlante o a otros entes del grupo);
b) negocios ruinosos en beneficio de la controlante y en detrimento de la controlada (transferencia indirecta de capitales);
c) toma de créditos, constituyendo garantías reales por parte de sociedades prósperas (de las controladas) los que luego son desviados a compañías insolventes; constituir hipoteca o prendas sobre activos sociales, para garantizar una operatoria ajena (por lo común de la controlante o de otra compañía agrupada); endoso, aval u otorgamiento de fianzas para otro sujeto colectivo del holding;
d) transformar, fusionar, escindir o liquidar una sociedad floreciente, en cumplimiento de directivas impartidas por la controlante para obtener ésta (sea para sí o para alguna de las otras controladas) ventajas injustificadas.
EL DERECHO FRENTE A LOS GRUPOS EMPRESARIOS
1) Derecho tributario: la ley de impuesto a las ganancias distingue entre vinculación económica y conjunto económico. Objeto: precaver a la tributación de las maniobras que la vinculación económica entre empresas puede producir.
2) Derecho penal: la grandeza de las empresas, la asociación y la fusión son punibles cuando se transforman en medios para la monopolización con detrimento de la economía nacional.
Argentina: adhirió a la legislación americana que declara delito al monopolio.
Legislación continental o europea: autoriza ciertas excepciones y fiscaliza los acuerdos
3) Derecho mercantil: luego de la primera posguerra surge el fenómeno de la concentración, por lo que el derecho mercantil da respuestas parciales a medida que la problemática se presentaba, por lo que hay una falta de tratamiento unificado de la temática grupal. De allí que se aborde individualmente por: el derecho societario, el concursal y el obligacional.
Ley de sociedades: Exposición de Motivos: deja al ordenamiento de otras leyes, actos y situaciones que involucran a las sociedades comerciales cuando su regulación esté primordialmente condicionada a orientaciones económicas o políticas de coyuntura; a pesar de ello, en los arts. 31 y 32 establece límites en ciertos procedimientos de integración entre sociedades.
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCENTRACIÓN EN PAÍSES COMO LA ARGENTINA
La economía argentina, por lo menos en un número importante de actividades, parece necesitar aún de un grado de concentración de las propias unidades productivas infinitamente mayor que el que (hasta ahora) estuvo en condiciones de alcanzar. Mirada la economía en su conjunto, en nuestra realidad se está aún lejos del planteo de la problemática del “exceso” en la dimensión de las unidades productivas y, en algunos sectores, incluso del exceso en la concentración de tipo horizontal. La empresa como unidad, no alcanzó con los sistemas productivos utilizados hasta el presente, el punto óptimo de equilibrio en el que pueda hablarse de rentabilidad o competitividad. Lejos de preocupar el alto costo del sobredimensionamiento, preocupa todavía en muchos sectores, el alto costo derivado de encontrarse ellas aún muy rezagadas en la curva de los costos decrecientes.
Aunque desde el ángulo de las unidades productivas individualmente consideradas, y en el aspecto de su producción, no se puede sino desear mayor crecimiento y concentración, otros temas, como el riesgo de monopolización por desaparición de la competencia son tal vez, mucho más peligrosos por lo reducido del mercado local para un gran número de los productos industriales y de las prestaciones de servicios. La realidad del poder casi ilimitado que pueden adquirir los grandes grupos, también fue señalada en los países centrales como un factor de gran riesgo; y el abuso de ese poder que normalmente están en condiciones de ejercer, se potencian sobremanera en los países de estructura más débil [7].
En el contexto de la economía nacional la gran empresa o el grupo empresario contribuyen a la fusión de la mayor parte de los mercados locales y a la creación de mercados nacionales integrados. Considera al conjunto del mercado nacional como su campo de actividad, tanto para dar salida a sus productos como para atraer factores de producción y organizar establecimientos y explotar o proteger una ventaja económica frente a sus competidores. Un proceso semejante puede ser alcanzado por el grupo o por una empresa multinacional en el plano internacional, ya que la proyección más allá de las propias fronteras no difiere -desde el punto de vista puramente económico- de la expansión interna. Las necesidades de mercado y de expansión incentivadas por razones de investigación científica y tecnológica; la necesidad de gozar de cierta independencia con respecto a las incertidumbres del mercado, y las ventajas de someter a la empresa a un plan de desarrollo a largo término, son algunos de los motivos adicionales que pueden llevar al conglomerado empresario a desarrollarse extramuros.
La llamada privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, se desdobló en dos “regiones” o “zonas” para su adjudicación y posterior transferencia. Ya sea para diversificar el riesgo o por la enorme magnitud de la inversión requerida (aproximadamente u$s 11.000 millones) ninguno de los holdings o compañías interesadas se encontraba en condiciones de afrontar el negocio en forma individual, cada zona fue adjudicada a un “grupo económico” (configurado técnicamente como una “sociedad de sociedades”): la región sur, pasó a ser explotada por la empresa Telefónica de Argentina S.A. (integrada en la práctica por Telefónica de España, Citicorp e Inversora Catalinas-Techint) y la zona norte fue adjudicada a la Sociedad Licenciataria Norte (compuesta por la empresa italiana STET, la francesa France Cable et Radio, la Banca Morgan y la Compañía Naviera Pérez-Companc S.A.).
La pregunta fundamental es: en los casos de dominación, si se producen perjuicios ¿quién deberá responder? La respuesta no podrá ser obra de la técnica ni de las fórmulas jurídicas, sino que deberá ser elaborada por los políticos, puesto que toda la problemática de la “concentración de capitales” y de la agrupación está directamente vinculada con un tema fundamental para el manejo del país: el control estatal de la economía.
La ley de sociedades, respecto de la participación entre sociedades, su régimen de control y vinculación (arts. 31 a 33), implícitamente reconoce legitimidad al control y a las vinculaciones entre empresas (salvo casos de daños o fraude a terceros, acreedores o integrantes del grupo producido con dolo o culpa, supuestos en que el daño es plenamente resarcible: art. 54). Lo que demuestra que la tendencia en materia de “control” es que sólo debe responderse por el abuso, no por el “uso” de aquél [8].
Grupos y concentración de sociedades Fenómeno económico moderno
De la sociedad anónima al “grupo” 1) formas asociativas simples
2) atenuación del riesgo empresario: S.R.L., S.A., etc.
3) “corporativa”
Orfandad normativa a) excesiva concentración y abuso de poder económico;
b) excesivo predominio sobre el individuo como empleado;
c) excesivo contralor sobre la política de la Nación
La competencia y los mecanismos societarios 1) sistema del octroi
2) sistema de la “autorización”
Alemania: 1870, reemplazo por el sistema “normativo”
Comienzos del fenómeno grupal 1) Francia: fallo de la Corte de Casación de 1913
2) Alemania: “grupos de derecho”
3) Estados Unidos:
La específica defensa de la competencia
EE. UU.: 1890 Ley Sherman; 1914 Ley Clayton
Tipificó 4 figuras como prácticas restrictivas de la competencia:
a) discriminación en los precios;
b) contratos de vinculación exclusiva;
c) vinculación a través de miembros comunes en los directorios;
d) adquisición directa o indirecta de participación accionaria
Nuevos impulsos concentracionistas
Primera guerra mundial (1914): reaparición del intervencionismo estatal en la economía. Necesidad de contactos y colaboración (de “integración”) entre las empresas y/o entre sus respectivas actividades.
EE. UU.: Corte Suprema, “United States Steel”: la ley no incrimina el solo hecho del tamaño de una empresa, sino concreta y solamente sus prácticas abusivas.
Alemania: konzern
TIPOS DE CONTROL A LOS QUE PUEDE ESTAR SOMETIDA UNA SOCIEDAD
1) interno: a) participaciones o tenencias accionarias (irrelevante; minoritaria; vinculante; de control);
b) control administrativo (del management);
c) control fiduciario (trustee).
2) externo: contratos (socio oculto en la sociedad accidental o en participación; poderes de contralor; pacto de sindicación de acciones; dominio financiero; concesiones mercantiles; dominación de tipo jurídico.
GRUPO SOCIETARIO
Características: 1) Personalidad jurídica societaria autónomas e independientes 2) Relación de control o dominación
3) Dirección unificada
Razones 1) expansión
2) diversificación
3) optimización de la operatoria empresaria
Formas 1) Integración horizontal
2) Integración vertical: ventajas, peligros
3) Conglomerado
FORMAS JURÍDICAS PARA LA CONCENTRACIÓN
a) las que afectan la estructura interna de las sociedades (fusión, escisión);
b) las que no alteran la estructura interna de las sociedades (participación).
Sistemas 1) por participaciones en el capital social
2) por relaciones de dependencia
3) por vínculos creado por convenios de tipo tradicional
4) por contratos creadores de vínculos orgánicos en la esfera de dirección o en los resultados de la explotación
Métodos de agrupación:
1) Agrupación bajo formas societarias:
a) grupos de sociedades: i) madre y filiales (sociedad de sociedades -grupo industrial-); ii) trust (grupo financiero); iii) grupo personal
b) holding: i) holding puro; ii) holding impuro
2) Agrupación bajo formas contractuales: a) de dominación
b) de asociación momentánea
c) joint venture
EL INTERÉS EN EL SENO DEL GRUPO DE CONTROL Control en el plano societario
Interés del grupo (Ihering) Conflictos de intereses
Obligación resarcitoria
EL DERECHO FRENTE A LOS GRUPOS EMPRESARIOS
1) Derecho tributario; 2) Derecho penal; 3) Derecho mercantil
Ley de sociedades: Exposición de Motivos; arts. 31 y 32
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCENTRACIÓN EN PAÍSES COMO LA ARGENTINA
Privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, se desdobló en dos “regiones” o “zonas” para su adjudicación y posterior transferencia. Ley de sociedades: participación entre sociedades, su régimen de control y vinculación (arts. 31 a 33): implícitamente reconoce legitimidad al control y a las vinculaciones entre empresas (salvo casos de daños o fraude a terceros, acreedores o integrantes del grupo producido con dolo o culpa, supuestos en que el daño es plenamente resarcible: art. 54). La tendencia en materia de “control” es que sólo debe responderse por el abuso, no por el “uso” de aquél
Rafael M. Manóvil: “Grupos de sociedades en el derecho comparado”
Zaldívar y otros: “Cuadernos de derecho societario”
Ernesto Eduardo Martorell: “Los grupos económicos y de sociedades”
[1] Los procesos de concentración y concertación de la actividad económica de empresas separadas tuvieron su primera manifestación a través de pactos contractuales.
[2] Sistema que nació en la Edad Media, en Inglaterra; la potestad discrecional del Estado es absoluta, los particulares no tienen un derecho adquirido a constituir sociedades; en las decisiones sobre la concesión priman las razones de carácter público.
[3] Existen normas abstractas y generales que, aunque dejan en cabeza del Estado la facultad para no otorgar la autorización, como principio, garantizan el derecho de los particulares a obtenerla. El primero en introducir el sistema de la autorización fue el Código de Comercio francés de 1807, consecuencia de las ideas político-económicas impuestas por la Revolución y, en el plano jurídico, sobre la imprescindible base, hasta entonces desconocida, de una normativa integral y general regulatoria de las sociedades anónimas. Esta decisión legislativa fue el resultado final de las ambivalencias de la Revolución Francesa frente a esta forma societaria: como consecuencia de la ley 2 del 17-3-1791, que proclamó la libertad de comercio y de industria, se liberalizó totalmente la creación de sociedades, despojadas de las restricciones del antiguo régimen, o sea del sistema del octroi. Pero luego, por decreto de 1793, se prohiben todas las sociedades con capital representado por títulos negociables, y en 1794 se suprimen todas las existentes. En 1796 se volvió al régimen de libertad absoluta, y por los abusos cometidos, el Código de 1807 las somete a “autorización” previa del Estado. De todos modos, no debe olvidarse la reconocida influencia que cupo al Code de Commerce al extenderse su aplicación a numerosos otros territorios europeos, lo que contribuyó a la generalización del cambio. En Alemania, en varios de cuyos territorios se había aplicado el Code de Commerce, el octroi fue sustituido por el sistema de la autorización a partir de la ley prusiana sobre empresas ferroviarias de 1838, principio generalizado luego en la Ley prusiana de Sociedades por Acciones de 1843.
[4] En New York, una ley de 1811 limitaba la duración a 20 años y sólo autorizaba la constitución de corporations para manufacturas de lana, algodón o lino, fabricación de vidrio y manufacturas metalúrgicas.
[5] A similar concepción respondía el art. 350 de nuestro código de comercio luego de la reforma de 1889, que limitaba el derecho de voto de cada accionista a no más de un décimo de los votos totales.
[6] Este término es una forma germanizada de la palabra inglesa concern. Algunos de los primeros fueron verdaderos convenios de dominación, como los celebrados entre sociedades propietarias de las vías férreas y sociedades que explotaban el tráfico ferroviario; en este ámbito se produjo el primer fallo jurisprudencial específico sobre la materia, conocido como el caso de los ferrocarriles rumanos, en 1881: era una sociedad alemana que había celebrado un contrato de gestión con el estado rumano, por el cual éste se reservó el derecho de administrarla, incluyendo el de nombrar en el directorio a una autoridad pública rumana; este derecho fue también incluido en una reforma estatutaria. El contrato fue declarado nulo porque “así como una persona física capaz no podría haberse sometido voluntariamente a la tutela de un tercero, tampoco la asamblea de una sociedad podía aprobar un contrato de tal tipo”.
[7] El examen de los recursos de los grandes grupos, lleva a preguntar si son los poderes públicos los que orientan las actividades de estos grupos o si también la inversa es plausible; la colusión, la simbiosis de los poderes públicos y privados poniendo fin al control soberano del Estado, arriesga terminar en una complicidad nefasta para el interés público.
[8] “Cía. Swift s/ quiebra s/ recurso extraordinario (apelación por Ingenio La Esperanza)”, CS, 1976 (antecedente de esta apelación, fallo de primera instancia de 1971: previa excusión de los bienes de la sociedad fallida: Compañía Swift de La Plata S.A., corresponde extender la responsabilidad a la totalidad de las empresas del grupo Deltec.): el Ingenio La Esperanza interpuso el recurso extraordinario porque no se acreditó el fraude -que necesariamente debió existir para que la quiebra se extendiera a todas las sociedades vinculadas- resolviéndose la extensión sin darle oportunidad de defenderse. La Corte resolvió que: es necesario demostrar en forma precisa y concreta, con la debida participación de la interesada si ésta actuaba en interés y función de Swift o Deltec; si se dispusieron bienes en fraude de los acreedores, ya que por el solo hecho de estar vinculada al grupo no puede presumirse la realización de maniobras dolosas tendientes a perjudicar su situación patrimonial; o si tuvo una actuación comercial que incidiera directa o indirectamente en el estado de falencia de Swift. La recurrente no tuvo oportunidad de acreditar sus afirmaciones en el sentido de que no se halla unida “en función de unidad económica” con Swift ni con Deltec Argentina S.A.; por el contrario, afirma que realiza su política comercial en forma independiente, reinvirtiendo las ganancias, etc. Si tal extremo fuera probado, la declaración de falencia sería improcedente.
Grupos y concentración de sociedades
Fenómeno económico moderno (integración o concentración empresaria): situaciones heterodoxas, yuxtaposiciones de diversas características que sólo rara vez permitieron encontrar una figura con la nitidez necesaria para teorizar sobre ella [1].
De la sociedad anónima al “grupo”: última transformación sufrida por la empresa en su evolución:
1) formas asociativas simples
2) atenuación del riesgo empresario: tipos societarios que aparejan una limitación de la responsabilidad: S.R.L., S.A., etc.
3) “corporativa”: produce estos “monstruos” de inmenso potencial económico, tecnológico y humano, que trascienden las barreras nacionales.
Orfandad normativa: necesidad de su contralor legal con relación a tres aspectos:
a) excesiva concentración y abuso de poder económico;
b) excesivo predominio sobre el individuo como empleado;
c) excesivo contralor sobre la política de la Nación (cultura y educación).
La competencia y los mecanismos societarios: evolución legislativa
1) sistema del octroi [2];
2) sistema de la “autorización” [3] o “concesión”: activa intervención del Estado no solamente en la constitución sino también en la vida de las sociedades respecto a su duración y al objeto social, el cual obligatoriamente debía estar restringido a un ramo específico de actividad [4] (suprimida en New Jersey en 1849, razón por la que la mayoría de las sociedades de gran capital se constituyeron en ese estado).
Alemania: 1870, reemplazo por el sistema “normativo”
Finalidad: facilitar la constitución de sociedades por acciones que compitieran entre sí; que la defensa de la competencia fuera estructurada por el Estado en forma específica y separada; la sociedad por acciones sería una corporación económica y jurídicamente independiente, portadora en sí misma de todas las condiciones necesarias para su existencia y actividad económica y, en razón del poder otorgado a su asamblea, estructurada funcionalmente en forma democrática y con dispersión de los accionistas votantes, garantizaría en el plano de la competencia una sustitución adecuada al suprimido control estatal [5].
Comienzos del fenómeno grupal
1) Francia: diferenciar la “filial” de la “sucursal”: fallo de la Corte de Casación de 1913: declaró que una sociedad extranjera que poseía el 80% del capital de una sociedad francesa con la que compartía idéntico objeto, en realidad había extendido sobre el territorio francés su propia explotación y la sociedad francesa no era más que una sucursal. Hecho anormal para la conciencia jurídica de la época: que en lugar de crear sucursales, sobre todo en el extranjero, se establecieran filiales. Por este tipo de razonamiento y porque hechos de esta naturaleza sucedieron en los prolegómenos de las dos guerras, la noción de filial va estrechamente unida en los estudios sobre la materia a la noción de “nacionalidad” de las sociedades. Filial: existencia diferenciada, atributos propios: nacionalidad, patrimonio, etc.
2) Alemania: regula la formación de grupos por vía contractual: “grupos de derecho”.
a) explicación histórica: mediados del siglo XIX, caso de los ferrocarriles rumanos
b) explicación societaria: se celebraba un contrato para crear un vínculo de carácter obligacional que dejara sujeta a la sociedad controlada frente a cualquier variación o avatar futuro y comprometer la conducta del directorio que estaba constreñido a cumplir con los contratos en el marco de sus genéricos deberes de buena administración social.
3) Estados Unidos: Hasta fines del siglo XIX estaba prácticamente excluida la posibilidad de que una corporación pudiera adquirir o poseer participaciones en otra, salvo excepciones puntuales en actividades en que fue expresamente autorizado (ferrocarriles) e intentos que fueron pronto puestos en situación de ilicitud (el caso Standard Oil Trust). Aparición del fenómeno grupal irrumpió pocas décadas después en forma masiva. El dominio sobre otras sociedades: moneda corriente en la realidad económica y empresaria norteamericana.
La específica defensa de la competencia
EE. UU.: 1890 Ley Sherman (senador por el estado de Ohio); ante un fallo que declaró que la Sherman Act sólo se refería al comercio y no a la producción, se dictó en 1914, la Ley Clayton complementaria de la Sherman Act.
La Clayton Act tipificó cuatro figuras como prácticas restrictivas de la competencia:
a) discriminación en los precios;
b) contratos de vinculación exclusiva;
c) vinculación a través de miembros comunes en los directorios;
d) adquisición directa o indirecta de participación accionaria de una sociedad con actividad comercial en otra que también realice actividad comercial si, en cualquier rama de actividad, el efecto de tal adquisición pudiera resultar en disminuir substancialmente la competencia o tender a la creación de un monopolio en alguna rama del comercio.
Nuevos impulsos concentracionistas
La primera guerra mundial (1914) significó la reaparición del intervencionismo estatal en la economía e, impulsado por éste, la imposición de la necesidad de contactos y colaboración (de “integración”) entre las empresas y/o entre sus respectivas actividades. La concentración comenzó a verse como un fenómeno que también tenía ciertas ventajas para el interés general.
EE. UU.: Corte Suprema, “United States Steel”: la ley no incrimina el solo hecho del tamaño de una empresa, sino concreta y solamente sus prácticas abusivas.
Alemania: hasta el comienzo de la primera guerra mundial, se habían consolidado un número considerable de agrupaciones societarias bautizadas como konzern [6].
TIPOS DE CONTROL A LOS QUE PUEDE ESTAR SOMETIDA UNA SOCIEDAD
1) interno: mediante influencia dominante por medio del voto fundado en la propiedad de las acciones. Según los derechos que posea su titular, las participaciones o tenencias accionarias se clasifican en:
a) irrelevante: no llega al 2% del capital social, no permite el ejercicio de los derechos que acuerdan las tenencias mayores;
b) minoritaria: permite acceder al ejercicio de los derechos de la minoría (art. 294, incs. 6 y 11: 2%; art. 236: 5%; arts. 107 y 301, inc. 1: 10%);
c) vinculante: se configura cuando se detenta más del 10% del capital social, sin llegar a la mayoría (art. 33);
d) de control: se perfecciona al obtenerse los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas extraordinarias (art. 33, inc. 1);
e) control administrativo (del management);
f) control fiduciario (trustee).
2) externo: se concreta mediante contratos (concesión, licencia, suministro, agencia)
Modalidades: a) socio oculto en la sociedad accidental o en participación;
b) poderes de contralor;
c) pacto de sindicación de acciones;
d) dominio financiero;
e) concesiones mercantiles;
f) dominación de tipo jurídico.
GRUPO SOCIETARIO
Características: 1) Personalidad jurídica societaria autónomas e independientes (implica estructura diferenciada en órganos sociales y patrimonios separados)
2) Relación de control o dominación
3) Dirección unificada
Razones para la concentración empresaria 1) expansión
2) diversificación
3) optimización de la operatoria empresaria
Formas de integración empresaria: de acuerdo a las razones de su conveniencia:
1) Integración horizontal: concentración de 2 o más empresas productoras del mismo tipo de productos y, generalmente, competidoras entre sí (importancia para la penetración en el mercado internacional).
2) Integración vertical: la empresa trata de asegurarse la provisión de las materias primas o insumos que usa en su proceso productivo (operación vertical hacia atrás) o busca penetrar en el mercado más directamente e integra otra empresa a la suya (operación vertical hacia adelante: distribuidora). Si no hay igualdad entre las sociedades, la empresa dominante hace desaparecer la autonomía de la otra o crea una nueva empresa que se dedique a la actividad objeto de la integración. Ventajas para la integrante: mejora su posición al economizar costos; domina el mercado proveedor; asegura la colocación de su producción; eliminación de algunos competidores. Ventajas para la comunidad: mejora producción, reducción de precios, mayor fuente de trabajo, consolidación de la economía. Peligros: eliminación de la competencia, regulación de los mercados. De allí que las integraciones sean objeto de legislación represiva.
3) Conglomerado: grupo concentrado de empresas dedicadas a actividades económicas independientes entre sí. Origen: principio de división de los riesgos: grandes empresas comenzaron su proceso de integración mediante 1) o 2), o ambos a la vez. Las grandes empresas primero tendieron a agotar sus posibilidades de lucha por el predominio en su propia actividad, y luego fueron a la búsqueda de la colocación de sus excedentes: implica diversificación. En estas empresas se ve la posibilidad de continuación indefinida de expansión (dado que tienen mayor capacidad de adaptación; desarrollan investigación en áreas más avanzadas; tienen capacidad para continuar absorbiendo empresas nacionales o regionales; medios para atraer material humano capacitado; etc.).
FORMAS JURÍDICAS PARA LA CONCENTRACIÓN
La concentración de empresas se manifiesta en el plano jurídico por la constitución de grupos de sociedades y creación de relaciones de dependencia entre las compañías que forman parte del grupo. Según la unidad de decisión esté fundada en la dependencia o en la colaboración de las sociedades agrupadas, se distinguen:
a) las que afectan la estructura interna de las sociedades (fusión, escisión);
b) las que no alteran la estructura interna de las sociedades (participación).
Sistemas para la constitución de grupos de sociedades:
1) por participaciones en el capital social (control mediante derechos como accionistas);
2) por relaciones de dependencia (influencia directa sobre organismos de gestión y su nombramiento);
3) por vínculos creado por convenios de tipo tradicional (tiene por objeto racionalizar la producción, distribuirla limitando la libre competencia);
4) por contratos creadores de vínculos orgánicos en la esfera de dirección o en los resultados de la explotación (abandono de soberanía: implica que la sociedad sigue las directivas de otra).
Métodos de agrupación: 1) bajo formas societarias y 2) bajo formas contractuales
1) Agrupación bajo formas societarias:
a) grupos de sociedades (importancia del control)
i) madre y filiales (sociedad de sociedades -grupo industrial-): actividades económicas iguales, conexas o complementarias, sometidas a la dirección de la sociedad madre. Características: patrimonios y personalidades jurídicas separadas e independientes; dependencia jerarquizada; carácter financiero del vínculo que las une; actividad económica vinculada. Integración vertical y horizontal. La sociedad madre crea o adquiere otras sociedades o grandes participaciones que proveen de insumos o materia prima, o consumen o comercializan su producción: éstas son las filiales. Las filiales dependen de la madre.
ii) trust (grupo financiero) derecho anglosajón: confianza: Unidad de decisión de una compañía con objeto social puramente financiero; se transfiere la propiedad de ciertos bienes de la empresa a un tercero (trustee) que los administra en beneficio de la empresa. Trustee: tiene la dirección y fija las políticas según su criterio.
iii) grupo personal: unidad decisoria por la comunidad de dirigentes; generalmente carecen de consistencia jurídica.
b) holding (to hold: tener, detentar, dominar): objeto: adquirir tantas acciones en otras compañías como para obtener las mayorías necesarias y el control operativo (organización en cadena sin afectar los eslabones). Finalidad: esencialmente financiera y de control. i) holding puro: objeto meramente financiero; ii) holding impuro: objeto financiero con agregado de actividades industriales o comerciales propias. Estructura piramidal: arriba la controlante, debajo las demás compañías.
2) Agrupación bajo formas contractuales: finalidad: unidad de decisión sobre los patrimonios involucrados para alcanzar poder económico o masivo: a) de dominación
b) de asociación momentánea
c) joint venture
EL INTERÉS EN EL SENO DEL GRUPO DE CONTROL
Control en el plano societario: particular situación en la cual un sujeto está en condición de orientar con su voluntad la actividad económica de una sociedad.
Cuando una sociedad actúa como “cabeza de grupo” asumiendo la dirección del complejo, sus administradores quedan ex lege obligados a perseguir el interés de todas y cada una de las sociedades participantes en los límites de la función efectivamente centralizada.
La dirección unitaria hace nacer en cabeza de los directores de la controlante un deber de diligencia muy particular, ya que no sólo se proyecta sobre la sociedad que administran, sino también sobre las restantes sociedades que conforman el grupo. Sin embargo suele ser un dato de la realidad, la existencia de un interés grupal diferente del interés de las sociedades controladas y de los accionistas externos minoritarios de éstas.
Al integrarse una sociedad en el seno de un grupo, surge para los directivos de la misma un doble orden de lealtades: a) al asumir como administradores sociales, adquieren frente a la compañía que han de gestionar naturales deberes de lealtad; b) si fueron nominados por el “grupo de control”, también adquieren deberes de lealtad ante este último que posee una indudable entidad a pesar de carecer de sustento normativo.
En los métodos de integración existe una enajenación -total o parcial, temporaria o permanente- del poder de decisión de las sociedades dominadas o interdependientes. Esto se refleja en las sociedades “dominadas”, que reciben un impacto en su propio interés social, trasladándose la decisión empresaria fuera del ámbito de la compañía, a fin de responder a una política común del o para el grupo. Dejaría entonces de predominar la noción de “interés social” para ser reemplazada por la de “interés grupal”.
Ihering: la noción de interés necesariamente debe vinculársela con un sujeto de derecho. Al no ser el grupo un sujeto de derecho, imposibilidad de que pueda detentar un interés propio.
Interés del grupo
se lo menciona como si hubiese un interés superior al societario, al interés social de cada una de las sociedades integrantes del grupo: el interés social es el común denominador de todos los socios. Cuando se habla de interés del grupo, en realidad se refiere al interés de la cabeza del grupo.
Los conflictos de intereses: aunque los vínculos de “control” crean para la sociedad controlada una situación de vasallaje, puede llegar a darse una compensación entre las operaciones desventajosas y los beneficios obtenidos por cada compañía.
Resulta inadecuado aislar una operación determinada del plexo de relaciones en las cuales la sociedad holding y las entidades por ella controladas se insertan; debe tenerse en cuenta que por lo general a cada una de las sociedades le interesa sostener a la otra, de la que probablemente en un futuro próximo reciba como devolución un favor semejante.
La actuación abusiva debe considerarse configurada cuando se impone a una de las compañías soportar todos los perjuicios sin que pueda existir la posibilidad de retribución de servicios entre las sociedades involucradas, por carecer de “intereses complementarios” entre ellas.
La obligación resarcitoria corresponde cuando se concretan abusos de la controlante en el seno de la estructura grupal, los que pueden originarse en los siguientes actos:
a) vaciamiento de una compañía próspera en beneficio de otra insolvente (transferencia de utilidades o parte de capital de las controladas a la controlante o a otros entes del grupo);
b) negocios ruinosos en beneficio de la controlante y en detrimento de la controlada (transferencia indirecta de capitales);
c) toma de créditos, constituyendo garantías reales por parte de sociedades prósperas (de las controladas) los que luego son desviados a compañías insolventes; constituir hipoteca o prendas sobre activos sociales, para garantizar una operatoria ajena (por lo común de la controlante o de otra compañía agrupada); endoso, aval u otorgamiento de fianzas para otro sujeto colectivo del holding;
d) transformar, fusionar, escindir o liquidar una sociedad floreciente, en cumplimiento de directivas impartidas por la controlante para obtener ésta (sea para sí o para alguna de las otras controladas) ventajas injustificadas.
EL DERECHO FRENTE A LOS GRUPOS EMPRESARIOS
1) Derecho tributario: la ley de impuesto a las ganancias distingue entre vinculación económica y conjunto económico. Objeto: precaver a la tributación de las maniobras que la vinculación económica entre empresas puede producir.
2) Derecho penal: la grandeza de las empresas, la asociación y la fusión son punibles cuando se transforman en medios para la monopolización con detrimento de la economía nacional.
Argentina: adhirió a la legislación americana que declara delito al monopolio.
Legislación continental o europea: autoriza ciertas excepciones y fiscaliza los acuerdos
3) Derecho mercantil: luego de la primera posguerra surge el fenómeno de la concentración, por lo que el derecho mercantil da respuestas parciales a medida que la problemática se presentaba, por lo que hay una falta de tratamiento unificado de la temática grupal. De allí que se aborde individualmente por: el derecho societario, el concursal y el obligacional.
Ley de sociedades: Exposición de Motivos: deja al ordenamiento de otras leyes, actos y situaciones que involucran a las sociedades comerciales cuando su regulación esté primordialmente condicionada a orientaciones económicas o políticas de coyuntura; a pesar de ello, en los arts. 31 y 32 establece límites en ciertos procedimientos de integración entre sociedades.
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCENTRACIÓN EN PAÍSES COMO LA ARGENTINA
La economía argentina, por lo menos en un número importante de actividades, parece necesitar aún de un grado de concentración de las propias unidades productivas infinitamente mayor que el que (hasta ahora) estuvo en condiciones de alcanzar. Mirada la economía en su conjunto, en nuestra realidad se está aún lejos del planteo de la problemática del “exceso” en la dimensión de las unidades productivas y, en algunos sectores, incluso del exceso en la concentración de tipo horizontal. La empresa como unidad, no alcanzó con los sistemas productivos utilizados hasta el presente, el punto óptimo de equilibrio en el que pueda hablarse de rentabilidad o competitividad. Lejos de preocupar el alto costo del sobredimensionamiento, preocupa todavía en muchos sectores, el alto costo derivado de encontrarse ellas aún muy rezagadas en la curva de los costos decrecientes.
Aunque desde el ángulo de las unidades productivas individualmente consideradas, y en el aspecto de su producción, no se puede sino desear mayor crecimiento y concentración, otros temas, como el riesgo de monopolización por desaparición de la competencia son tal vez, mucho más peligrosos por lo reducido del mercado local para un gran número de los productos industriales y de las prestaciones de servicios. La realidad del poder casi ilimitado que pueden adquirir los grandes grupos, también fue señalada en los países centrales como un factor de gran riesgo; y el abuso de ese poder que normalmente están en condiciones de ejercer, se potencian sobremanera en los países de estructura más débil [7].
En el contexto de la economía nacional la gran empresa o el grupo empresario contribuyen a la fusión de la mayor parte de los mercados locales y a la creación de mercados nacionales integrados. Considera al conjunto del mercado nacional como su campo de actividad, tanto para dar salida a sus productos como para atraer factores de producción y organizar establecimientos y explotar o proteger una ventaja económica frente a sus competidores. Un proceso semejante puede ser alcanzado por el grupo o por una empresa multinacional en el plano internacional, ya que la proyección más allá de las propias fronteras no difiere -desde el punto de vista puramente económico- de la expansión interna. Las necesidades de mercado y de expansión incentivadas por razones de investigación científica y tecnológica; la necesidad de gozar de cierta independencia con respecto a las incertidumbres del mercado, y las ventajas de someter a la empresa a un plan de desarrollo a largo término, son algunos de los motivos adicionales que pueden llevar al conglomerado empresario a desarrollarse extramuros.
La llamada privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, se desdobló en dos “regiones” o “zonas” para su adjudicación y posterior transferencia. Ya sea para diversificar el riesgo o por la enorme magnitud de la inversión requerida (aproximadamente u$s 11.000 millones) ninguno de los holdings o compañías interesadas se encontraba en condiciones de afrontar el negocio en forma individual, cada zona fue adjudicada a un “grupo económico” (configurado técnicamente como una “sociedad de sociedades”): la región sur, pasó a ser explotada por la empresa Telefónica de Argentina S.A. (integrada en la práctica por Telefónica de España, Citicorp e Inversora Catalinas-Techint) y la zona norte fue adjudicada a la Sociedad Licenciataria Norte (compuesta por la empresa italiana STET, la francesa France Cable et Radio, la Banca Morgan y la Compañía Naviera Pérez-Companc S.A.).
La pregunta fundamental es: en los casos de dominación, si se producen perjuicios ¿quién deberá responder? La respuesta no podrá ser obra de la técnica ni de las fórmulas jurídicas, sino que deberá ser elaborada por los políticos, puesto que toda la problemática de la “concentración de capitales” y de la agrupación está directamente vinculada con un tema fundamental para el manejo del país: el control estatal de la economía.
La ley de sociedades, respecto de la participación entre sociedades, su régimen de control y vinculación (arts. 31 a 33), implícitamente reconoce legitimidad al control y a las vinculaciones entre empresas (salvo casos de daños o fraude a terceros, acreedores o integrantes del grupo producido con dolo o culpa, supuestos en que el daño es plenamente resarcible: art. 54). Lo que demuestra que la tendencia en materia de “control” es que sólo debe responderse por el abuso, no por el “uso” de aquél [8].
Grupos y concentración de sociedades Fenómeno económico moderno
De la sociedad anónima al “grupo” 1) formas asociativas simples
2) atenuación del riesgo empresario: S.R.L., S.A., etc.
3) “corporativa”
Orfandad normativa a) excesiva concentración y abuso de poder económico;
b) excesivo predominio sobre el individuo como empleado;
c) excesivo contralor sobre la política de la Nación
La competencia y los mecanismos societarios 1) sistema del octroi
2) sistema de la “autorización”
Alemania: 1870, reemplazo por el sistema “normativo”
Comienzos del fenómeno grupal 1) Francia: fallo de la Corte de Casación de 1913
2) Alemania: “grupos de derecho”
3) Estados Unidos:
La específica defensa de la competencia
EE. UU.: 1890 Ley Sherman; 1914 Ley Clayton
Tipificó 4 figuras como prácticas restrictivas de la competencia:
a) discriminación en los precios;
b) contratos de vinculación exclusiva;
c) vinculación a través de miembros comunes en los directorios;
d) adquisición directa o indirecta de participación accionaria
Nuevos impulsos concentracionistas
Primera guerra mundial (1914): reaparición del intervencionismo estatal en la economía. Necesidad de contactos y colaboración (de “integración”) entre las empresas y/o entre sus respectivas actividades.
EE. UU.: Corte Suprema, “United States Steel”: la ley no incrimina el solo hecho del tamaño de una empresa, sino concreta y solamente sus prácticas abusivas.
Alemania: konzern
TIPOS DE CONTROL A LOS QUE PUEDE ESTAR SOMETIDA UNA SOCIEDAD
1) interno: a) participaciones o tenencias accionarias (irrelevante; minoritaria; vinculante; de control);
b) control administrativo (del management);
c) control fiduciario (trustee).
2) externo: contratos (socio oculto en la sociedad accidental o en participación; poderes de contralor; pacto de sindicación de acciones; dominio financiero; concesiones mercantiles; dominación de tipo jurídico.
GRUPO SOCIETARIO
Características: 1) Personalidad jurídica societaria autónomas e independientes 2) Relación de control o dominación
3) Dirección unificada
Razones 1) expansión
2) diversificación
3) optimización de la operatoria empresaria
Formas 1) Integración horizontal
2) Integración vertical: ventajas, peligros
3) Conglomerado
FORMAS JURÍDICAS PARA LA CONCENTRACIÓN
a) las que afectan la estructura interna de las sociedades (fusión, escisión);
b) las que no alteran la estructura interna de las sociedades (participación).
Sistemas 1) por participaciones en el capital social
2) por relaciones de dependencia
3) por vínculos creado por convenios de tipo tradicional
4) por contratos creadores de vínculos orgánicos en la esfera de dirección o en los resultados de la explotación
Métodos de agrupación:
1) Agrupación bajo formas societarias:
a) grupos de sociedades: i) madre y filiales (sociedad de sociedades -grupo industrial-); ii) trust (grupo financiero); iii) grupo personal
b) holding: i) holding puro; ii) holding impuro
2) Agrupación bajo formas contractuales: a) de dominación
b) de asociación momentánea
c) joint venture
EL INTERÉS EN EL SENO DEL GRUPO DE CONTROL Control en el plano societario
Interés del grupo (Ihering) Conflictos de intereses
Obligación resarcitoria
EL DERECHO FRENTE A LOS GRUPOS EMPRESARIOS
1) Derecho tributario; 2) Derecho penal; 3) Derecho mercantil
Ley de sociedades: Exposición de Motivos; arts. 31 y 32
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCENTRACIÓN EN PAÍSES COMO LA ARGENTINA
Privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, se desdobló en dos “regiones” o “zonas” para su adjudicación y posterior transferencia. Ley de sociedades: participación entre sociedades, su régimen de control y vinculación (arts. 31 a 33): implícitamente reconoce legitimidad al control y a las vinculaciones entre empresas (salvo casos de daños o fraude a terceros, acreedores o integrantes del grupo producido con dolo o culpa, supuestos en que el daño es plenamente resarcible: art. 54). La tendencia en materia de “control” es que sólo debe responderse por el abuso, no por el “uso” de aquél
Rafael M. Manóvil: “Grupos de sociedades en el derecho comparado”
Zaldívar y otros: “Cuadernos de derecho societario”
Ernesto Eduardo Martorell: “Los grupos económicos y de sociedades”
[1] Los procesos de concentración y concertación de la actividad económica de empresas separadas tuvieron su primera manifestación a través de pactos contractuales.
[2] Sistema que nació en la Edad Media, en Inglaterra; la potestad discrecional del Estado es absoluta, los particulares no tienen un derecho adquirido a constituir sociedades; en las decisiones sobre la concesión priman las razones de carácter público.
[3] Existen normas abstractas y generales que, aunque dejan en cabeza del Estado la facultad para no otorgar la autorización, como principio, garantizan el derecho de los particulares a obtenerla. El primero en introducir el sistema de la autorización fue el Código de Comercio francés de 1807, consecuencia de las ideas político-económicas impuestas por la Revolución y, en el plano jurídico, sobre la imprescindible base, hasta entonces desconocida, de una normativa integral y general regulatoria de las sociedades anónimas. Esta decisión legislativa fue el resultado final de las ambivalencias de la Revolución Francesa frente a esta forma societaria: como consecuencia de la ley 2 del 17-3-1791, que proclamó la libertad de comercio y de industria, se liberalizó totalmente la creación de sociedades, despojadas de las restricciones del antiguo régimen, o sea del sistema del octroi. Pero luego, por decreto de 1793, se prohiben todas las sociedades con capital representado por títulos negociables, y en 1794 se suprimen todas las existentes. En 1796 se volvió al régimen de libertad absoluta, y por los abusos cometidos, el Código de 1807 las somete a “autorización” previa del Estado. De todos modos, no debe olvidarse la reconocida influencia que cupo al Code de Commerce al extenderse su aplicación a numerosos otros territorios europeos, lo que contribuyó a la generalización del cambio. En Alemania, en varios de cuyos territorios se había aplicado el Code de Commerce, el octroi fue sustituido por el sistema de la autorización a partir de la ley prusiana sobre empresas ferroviarias de 1838, principio generalizado luego en la Ley prusiana de Sociedades por Acciones de 1843.
[4] En New York, una ley de 1811 limitaba la duración a 20 años y sólo autorizaba la constitución de corporations para manufacturas de lana, algodón o lino, fabricación de vidrio y manufacturas metalúrgicas.
[5] A similar concepción respondía el art. 350 de nuestro código de comercio luego de la reforma de 1889, que limitaba el derecho de voto de cada accionista a no más de un décimo de los votos totales.
[6] Este término es una forma germanizada de la palabra inglesa concern. Algunos de los primeros fueron verdaderos convenios de dominación, como los celebrados entre sociedades propietarias de las vías férreas y sociedades que explotaban el tráfico ferroviario; en este ámbito se produjo el primer fallo jurisprudencial específico sobre la materia, conocido como el caso de los ferrocarriles rumanos, en 1881: era una sociedad alemana que había celebrado un contrato de gestión con el estado rumano, por el cual éste se reservó el derecho de administrarla, incluyendo el de nombrar en el directorio a una autoridad pública rumana; este derecho fue también incluido en una reforma estatutaria. El contrato fue declarado nulo porque “así como una persona física capaz no podría haberse sometido voluntariamente a la tutela de un tercero, tampoco la asamblea de una sociedad podía aprobar un contrato de tal tipo”.
[7] El examen de los recursos de los grandes grupos, lleva a preguntar si son los poderes públicos los que orientan las actividades de estos grupos o si también la inversa es plausible; la colusión, la simbiosis de los poderes públicos y privados poniendo fin al control soberano del Estado, arriesga terminar en una complicidad nefasta para el interés público.
[8] “Cía. Swift s/ quiebra s/ recurso extraordinario (apelación por Ingenio La Esperanza)”, CS, 1976 (antecedente de esta apelación, fallo de primera instancia de 1971: previa excusión de los bienes de la sociedad fallida: Compañía Swift de La Plata S.A., corresponde extender la responsabilidad a la totalidad de las empresas del grupo Deltec.): el Ingenio La Esperanza interpuso el recurso extraordinario porque no se acreditó el fraude -que necesariamente debió existir para que la quiebra se extendiera a todas las sociedades vinculadas- resolviéndose la extensión sin darle oportunidad de defenderse. La Corte resolvió que: es necesario demostrar en forma precisa y concreta, con la debida participación de la interesada si ésta actuaba en interés y función de Swift o Deltec; si se dispusieron bienes en fraude de los acreedores, ya que por el solo hecho de estar vinculada al grupo no puede presumirse la realización de maniobras dolosas tendientes a perjudicar su situación patrimonial; o si tuvo una actuación comercial que incidiera directa o indirectamente en el estado de falencia de Swift. La recurrente no tuvo oportunidad de acreditar sus afirmaciones en el sentido de que no se halla unida “en función de unidad económica” con Swift ni con Deltec Argentina S.A.; por el contrario, afirma que realiza su política comercial en forma independiente, reinvirtiendo las ganancias, etc. Si tal extremo fuera probado, la declaración de falencia sería improcedente.
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